Due diligence : ce que l'on vérifie, qui vérifie, et ce qui reste en dehors de la vérification

Vous êtes sur le point d'investir dans une société, de racheter une entreprise ou d'entrer dans une association. L'avocat a examiné les contrats et l'expert-comptable a examiné les comptes. Tout semble en ordre. Pourtant, de nombreuses transactions qui ont échoué avaient fait l'objet d'une due diligence complète. Ce n'est pas nécessairement parce que ceux qui l'ont menée se sont trompés. Bien souvent, personne n'a simplement vérifié ce qu'il fallait vérifier.

Qu'est-ce qu'une due diligence

La due diligence, ou vérification préalable, est le processus par lequel une partie à une transaction recueille et examine des informations sur l'autre partie avant de s'engager. Le but est de s'assurer que ce qui lui a été présenté est exact, et de découvrir des risques qui ne lui ont pas été présentés du tout.

Elle est surtout d'usage avant l'acquisition d'une société ou d'une entreprise, un investissement dans une société, une fusion, une association, un prêt important, la conclusion d'un contrat avec un fournisseur ou un distributeur clé, et la nomination d'un cadre dirigeant. Mais le principe vaut pour tout engagement dans lequel une erreur coûte cher.

Les types de due diligence, et ce que vérifie chacun

La due diligence juridique

L'avocat examine la structure juridique de la société, la propriété des actions, les contrats importants, les procédures judiciaires en cours, les licences et la propriété intellectuelle. La question centrale : sur le plan juridique, obtient-on ce que l'on croit obtenir ?

La due diligence financière et comptable

L'expert-comptable examine les états financiers, la qualité du chiffre d'affaires, les dettes et les engagements, la trésorerie et les prévisions. La question centrale : les chiffres sont-ils réels, et tiennent-ils ?

La due diligence fiscale

Examen des passifs fiscaux, des litiges avec l'Autorité fiscale et des conséquences fiscales de la transaction elle-même.

La due diligence technologique

Dans les sociétés technologiques : examen du produit, du code, de la sécurité de l'information et de la propriété de la technologie.

La due diligence commerciale

Examen du marché, des concurrents, des principaux clients et de la dépendance à leur égard. La question centrale : l'entreprise a-t-elle un avenir ?

La due diligence d'enquête

Examen des personnes qui se trouvent derrière l'entreprise et de son environnement : parcours, liens, affaires antérieures, procédures, réputation et conflits d'intérêts. La question centrale : avec qui faisons-nous affaire, et que ne nous ont-ils pas dit ?

Ce qui passe entre les mailles

Les due diligences juridique et financière sont indispensables, mais elles ont une limite commune : elles travaillent principalement avec les documents que transmet l'autre partie. Quand l'autre partie est honnête, cela suffit. Quand elle ne l'est pas, elle peut décider de ce qu'elle montre.

Exemples de choses qu'une vérification ordinaire risque de manquer :

• Le fondateur a dirigé deux sociétés qui se sont effondrées avec des dettes, sous un autre nom ou par l'intermédiaire d'un membre de sa famille.
• Le principal client de la société est une société liée aux propriétaires.
• L'un des dirigeants est impliqué dans une procédure judiciaire à l'étranger.
• Un ancien associé affirme que la technologie lui appartient, mais n'a pas encore engagé d'action.
• Les articles négatifs n'ont été publiés que dans une autre langue, si bien que personne ne les a trouvés.

Aucun de ces éléments n'apparaîtra dans la salle de données de la transaction. Tous peuvent être découverts par une vérification d'enquête.

Quand effectuer la vérification

La réponse courte : plus tôt que vous ne le pensez.

Dans de nombreuses transactions, les étapes sont à peu près les suivantes : premier contact, lettre d'intention ou term sheet, due diligence, négociation du contrat et signature. Le problème est qu'après la signature de la lettre d'intention, il existe déjà un engagement affectif et commercial, et parfois aussi une période d'exclusivité. Il est plus difficile de se retirer.

Il est donc utile de scinder la vérification en deux :

1. Une vérification rapide des antécédents avant la lettre d'intention. Une vérification de base des personnes et des sociétés, qui peut éviter tout le reste.
2. Une vérification complète après la lettre d'intention, en parallèle des due diligences juridique et financière.

Les signaux d'alerte dans une due diligence

• Un écart entre ce qui vous a été présenté et ce qui peut être vérifié.
• Un refus de remettre des documents, ou une remise partielle et lente.
• Une pression pour conclure vite, accompagnée d'une résistance à toute vérification.
• Des changements d'actionnaires ou d'administrateurs à proximité de la transaction.
• Une dépendance à un seul client ou à un seul fournisseur, en particulier s'il est lié aux propriétaires.
• Des procédures judiciaires qui ne vous ont pas été signalées.
• D'anciens associés ou salariés qui racontent une histoire très différente.

Un signal d'alerte ne signifie pas nécessairement qu'il faut renoncer à la transaction. Il signifie qu'il faut poser des questions, modifier les conditions, demander des garanties ou des engagements contractuels, ou approfondir la vérification.

Combien de temps et combien cela coûte

Il n'existe ni prix unique ni calendrier unique. Ce qui est déterminant :

• La taille de la transaction et le risque. Un petit investissement dans une entreprise locale n'a rien à voir avec l'acquisition d'une société active dans plusieurs pays.
• Le nombre de personnes et de sociétés à vérifier.
• L'activité à l'étranger. Chaque pays supplémentaire signifie des registres, une langue et des lois supplémentaires.
• La profondeur requise. Une vérification en sources ouvertes uniquement, ou également un travail de terrain et des entretiens avec ceux qui ont travaillé avec l'autre partie.

Une règle empirique tient toutefois : le coût de la vérification doit être très faible par rapport au montant en jeu. Si ce n'est pas le cas, la vérification est probablement trop large pour la transaction.

Les erreurs fréquentes

• Se contenter de recommandations. Ceux vers qui l'autre partie vous a orienté diront du bien d'elle.
• Vérifier seulement la société, et pas les personnes. Une société n'est qu'une structure. Le risque, c'est celui qui la dirige.
• Vérifier seulement en hébreu. Si l'autre partie a une activité ou un passé à l'étranger, l'information importante se trouve dans une autre langue.
• Commencer trop tard, quand il est déjà difficile de se retirer.
• Ignorer un mauvais pressentiment. Quand quelque chose ne colle pas, il est utile de vérifier jusqu'à ce que cela colle, ou jusqu'à comprendre pourquoi cela ne colle pas.

Quand faire appel à un détective privé

Pour les petites transactions, une vérification personnelle dans les bases publiques peut suffire. Nous la détaillons dans notre guide sur la vérification d'antécédents avant une transaction.

Le détective privé intervient lorsque le montant est important, lorsque plusieurs sociétés et personnes sont impliquées, lorsque l'autre partie opère à l'étranger, ou lorsque les vérifications ordinaires ont été passées avec succès et que pourtant quelque chose ne colle pas. La vérification d'enquête ne remplace pas l'avocat ni l'expert-comptable. Elle les complète, et vérifie ce qu'ils ne vérifient pas : qui sont réellement les personnes.

Les informations de cette rubrique sont d'ordre général et ne constituent pas un conseil juridique. Chaque situation est examinée au cas par cas.

En cas de divergence, la version hébraïque fait foi.